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El proceso expansivo del derecho de participación

Diego de la Vega Merino. Derechos PI. 10/05/2016

 

El derecho de participación en España está regulado por la Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original. Se trata de una norma muy criticable desde una perspectiva material, por cuanto su aprobación supuso extraer el derecho de participación de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), donde estaba contenido en el artículo 24, hoy derogado. Esto, además de romper la sistemática normativa de la regulación de la propiedad intelectual en España, causa un grave perjuicio a la aplicación del derecho, ya que se trata de una ley ampliamente desconocida y muy débilmente aplicada. En todo caso, se trata de una norma imperativa que está en vigor, y por tanto, debe ser aplicada en todas las transacciones de obras que corresponda.

La salida del derecho de participación de la Ley de Propiedad Intelectual se explica por la incorporación urgente, por tardía, de la Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original. Aunque la norma europea establecía un generoso período de transposición, España tardó aún dos años adicionales en incorporarla, y lo hizo a través de una ley ad hoc y no mediante la reforma del artículo 24 de la LPI, que hubiera sido lo lógico. Si el gobierno actuó así, según se desprende de los debates parlamentarios, fue para evitar una reforma de la LPI en un momento en el que existía una enorme polémica en torno al límite de copia privada y el denominado “canon digital”. Lo cierto es que, aunque tarde y con formas ciertamente criticables, España introdujo una regulación que, por medio de la Directiva, sentaba las bases para armonizar el derecho de participación en toda la Unión Europea.

El derecho de participación o droit de suite fue acuñado en Francia en 1920, en medio de un alocado movimiento especulativo sobre las obras de los pintores impresionistas y realistas. Su objetivo inicial era el de favorecer a los pintores y sus descendientes ante las reventas sucesivas de sus obras, que a menudo multiplicaban su valor sin que ello tuviera un reflejo económico para los autores. Y ello porque en las obras plásticas la distinción entre corpus mysthicum (la obra) y el corpus mechanicum (su soporte) cobra una importancia especial, ya que es innegable que el original siempre tendrá mucho más valor que una reproducción, lo que no sucede en otro tipo de creaciones. Así, con notable timidez, el derecho de participación fue avanzando lentamente hasta que en 1944 fue incorporado al Convenio de Berna, si bien como una facultad meramente optativa para los Estados, y que a decir verdad, sin mucha difusión. Lo cierto es que en 2001, año de implantación de la Directiva, ya había una docena de países en la Unión Europea que habían incorporado el derecho de participación en sus legislaciones, y había, por tanto, justificación para una norma de armonización.

Entre los detractores del derecho de participación, que eran y son muchos, cundía la idea de que esto suponía un obstáculo al mercado del arte, ya que cargaba sobre los galeristas la obligación de pagar un importe que se retenía en concepto de depósito a los derechohabientes de la obra. Sin embargo, la Comisión Europea se ha preocupado de hacer un seguimiento fáctico a la implantación de la Directiva, y su conclusión ha sido que en todo este tiempo el derecho de participación apenas ha supuesto obstáculo alguno al mercado del arte. Aunque en este punto, cabe plantearse si ello se debe a que el derecho de participación realmente no supone traba alguna, o si más bien es por el hecho de que su ejercicio real se bastante escaso.

En la actualidad el derecho de participación se está convirtiendo en una de las grandes cuestiones sobre propiedad intelectual en el plano internacional. La CISAC, la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores, en colaboración con otras entidades, está haciendo una intensa campaña por la internacionalización global del derecho de participación. Aunque es difícil sumar adeptos a la causa, hay intentos firmes, el último de los cuales, Japón, aunque los países que más a favor se han pronunciado son los africanos y latinoamericanos. Y es que América Latina, donde el derecho de participación no se aplica con mucha intensidad, sin embargo ha sido pionera en regularlo, y nos ofrece el segundo y último intento, tras la Unión Europea, de una regulación transnacional a través del Pacto Andino.

Mientras la campaña de la CISAC sigue, habrá que estar pendientes a Estados Unidos, donde funciona únicamente en California. A punto ha estado también de derogarse la norma californiana por aplicarse ilícitamente fuera de las fronteras de dicho Estado. Sin embargo, tras una reciente decisión del Noveno Circuito de la Corte de Apelaciones, que ha implicado una leve reforma para especificar que sólo se aplica a transacciones en California, el derecho de participación (o resale royalty) sigue en vigor, y además, puede ser un aliciente para una adopción federal que se lleva planteando desde la década de los 70, y que en tiempos recientes ha sido debatida, sin éxito, en el Congreso.

Sin duda, lo que pase en Estados Unidos, así como las cuestiones que se suscitan en lo que se refiere a la aplicación del derecho de participación en transacciones en línea, y lo que pueda pasar en un eventual Brexit, son los asuntos de mayor actualidad sobre el droit de suite. De lo que no cabe duda es que el derecho de participación está recobrando en los últimos años un gran interés, y tendremos que seguir hablando de su regulación.

Firmado: Diego de la Vega Merino, primer finalista de la 3ª edición del Premio Antonio Delgado.
 

 



 
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